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筆者認為允許未注冊商標(biāo)作為特許經(jīng)營資源并不違反立法本意，把握“有擔(dān)憂但不過分擔(dān)憂、存甄別但不絕對禁止”的實操原則將更符合市場實際。

筆者認為，結(jié)合特許經(jīng)營商業(yè)活動的特點及操作實際，不應(yīng)該將未注冊商標(biāo)絕對禁止在特許經(jīng)營資源之外，而應(yīng)該根據(jù)實際情況予以綜合考慮。主要理由如下：

第一，將未注冊商標(biāo)劃歸特許經(jīng)營資源范疇并不違反立法本意，并不與現(xiàn)行的具體法律規(guī)范相沖突。特許經(jīng)營的商業(yè)模式雖然在國外的發(fā)展已經(jīng)較為成熟，但從八十年代后期才開始進入我國，作為一種新興的商業(yè)模式，國家在立法層面均以鼓勵、促進為主。例如，在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中，除了對開展特許經(jīng)營活動的主體這樣直接影響特許經(jīng)營性質(zhì)及效力認定的問題上采用效力強制性規(guī)定而外，涉及特許經(jīng)營的信息披露制度、備案制度等核心問題均采用管理強制性規(guī)定的模式，立法本意在于力圖從管理上進行引導(dǎo)，而非絕對強制。具體到《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條，該條款整體采用非完全列舉的規(guī)定方式，注冊商標(biāo)雖然是明確列舉可以作為特許經(jīng)營的資源之一，但未注冊商標(biāo)是否可以作為特許經(jīng)營資源，并未明確規(guī)定禁止。同時，在特許經(jīng)營的操作實踐中，特許人對于未注冊商標(biāo)商業(yè)運作，往往是以商標(biāo)許可的形式實現(xiàn)，而《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)許可的具體規(guī)定中也沒有硬性規(guī)定未注冊商標(biāo)的許可行為無效(實踐中，只要許可方與被許可方的商標(biāo)許可使用行為是雙方真實意思的表達，一般均會被視為合法有效的許可使用行為)。考慮到條例對特許經(jīng)營事業(yè)以鼓勵促進為主的主旨理念，再結(jié)合實踐中特許經(jīng)營資源類型本身的豐富性及可變性特點，苛求具體條款將所有特許經(jīng)營資源類型一一列明并不現(xiàn)實，也不符合動態(tài)發(fā)展實際。因此，筆者認為如果某項經(jīng)營資源具備了作為特許經(jīng)營資源的特點，都不應(yīng)簡單地將其一味排除，更不宜以條款未明確列明為由否定其存在的合法性。

第二，雖然我國采用的是商標(biāo)注冊制，但是對于未注冊商標(biāo)也并非絕對不予保護。不可否認，在商標(biāo)注冊制度框架下，我國對于注冊商標(biāo)的保護整體要強于未注冊商標(biāo)，但是對于未注冊商標(biāo)，特別是經(jīng)過使用已經(jīng)具有一定知名度和影響力，形成一定品牌優(yōu)勢的未注冊商標(biāo)也會在一定程度上給予保護。而且，隨著新《商標(biāo)法》的頒布實施，我國的商標(biāo)立法對于未注冊商標(biāo)的保護力度正在逐漸增強，例如，新《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定 “商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識”，該條款就較為明確地規(guī)定了對在先使用并有一定影響未注冊商標(biāo)的在一定范圍和一定程度上的保護力度。另一方面，新《商標(biāo)法》加大了對商標(biāo)領(lǐng)域各種惡意行為的規(guī)制的力度，未注冊商標(biāo)作為最易受惡意主體青睞的“商標(biāo)群體”，《商標(biāo)法》對惡意主體及惡意行為的強規(guī)制間接從多個層面加大了對未注冊商標(biāo)的保護，未注冊商標(biāo)對于特許經(jīng)營體系穩(wěn)定性的影響正在逐漸降低。

第三，商標(biāo)未注冊對于特許經(jīng)營體系而言僅僅是“商標(biāo)”這一特許經(jīng)營資源在某個時間點所處的一種階段性狀態(tài)，這種狀態(tài)是可變的。正常情況下，未注冊商標(biāo)提出注冊申請后，經(jīng)過商標(biāo)主管部門的實質(zhì)審查，如無其他因素，其狀態(tài)有可能從未注冊轉(zhuǎn)變?yōu)樽浴＜词乖谏暾堖^程中遭遇異議或者駁回等程序，商標(biāo)申請人(通常為特許人)也是有類似異議答辯、駁回復(fù)審等后續(xù)程序?qū)ι虡?biāo)的最終注冊進行爭取。簡言之，商標(biāo)未注冊僅是商標(biāo)在某個時間點所處的一種階段性狀態(tài)，這種狀態(tài)是存在改變可能的。如果僅因為特許人在開展特許經(jīng)營的某個階段商標(biāo)處于未注冊狀態(tài)就“簡單粗暴”地將其排除在特許經(jīng)營資源之列，既缺乏動態(tài)看發(fā)展的思維，往往與操作實踐不匹配，長期來看，對我國特許經(jīng)營事業(yè)的發(fā)展也會形成一定的桎梏。

第四，未注冊商標(biāo)往往會與其他特許經(jīng)營資源在操作實踐中組合使用，部分特許經(jīng)營行業(yè)使用未注冊商標(biāo)往往更符合行業(yè)特點。從特許經(jīng)營的操作實踐來看，在同一特許經(jīng)營體系中涉及的經(jīng)營資源類型往往不止一種，多數(shù)特許人是以特許經(jīng)營資源組合的形式許可授權(quán)被特許人進行使用，甚至部分特許體系的資源核心并不集中于商標(biāo)，而是更多的集中于專利或者管理體系方面，在此類特許體系中，商標(biāo)對于特許體系的影響力有限，即使最終未獲注冊，也并不會對整個特許體系的穩(wěn)定性造成致命性傷害。另外，部分經(jīng)營季節(jié)性或者所經(jīng)營產(chǎn)品經(jīng)常靈活調(diào)整的特許體系，操作實踐中會經(jīng)常根據(jù)所更換產(chǎn)品的特點來創(chuàng)意 “商標(biāo)名稱”，由于產(chǎn)品更新?lián)Q代較快且存在眾多不確定性，每類產(chǎn)品均要求商標(biāo)必須核準(zhǔn)注冊，這在實踐操作中并不現(xiàn)實。更甚者，特許人在經(jīng)營某類產(chǎn)品時，為了盡可能讓商標(biāo)直接描述清楚特許商品(服務(wù))的特點，往往使用的商標(biāo)都存在缺乏顯著性的問題，在商標(biāo)獲得顯著性之前，短時間內(nèi)往往是無法獲準(zhǔn)注冊的，對于此類特許體系，就需要充分考慮其本身的特點，而不應(yīng)直接將其扼殺在搖籃。

第五，執(zhí)法實踐中，特許人以未注冊商標(biāo)作為特許經(jīng)營資源開展特許經(jīng)營活動，特許經(jīng)營行為本身并不會被認定為當(dāng)然違法。在眾多的特許經(jīng)營糾紛中，一旦被特許人與特許人發(fā)生糾紛，被特許人往往會以特許人用以開展特許經(jīng)營活動的商標(biāo)未注冊，因此特許人并不具備特許經(jīng)營資格或者特許人涉嫌欺詐為由要求法院解除雙方簽訂的特許經(jīng)營合同或者認定雙方簽訂的特許經(jīng)營合同無效。從此類案件的判決結(jié)果來看，各地法院盡管判決的結(jié)果不盡相同，但從裁判思路來看，都不會僅僅因為特許人商標(biāo)未注冊就簡單判決合同解除或者無效。而是會充分考慮特許人在開展特許經(jīng)營活動前是否已經(jīng)充分履行了信息披露業(yè)務(wù)、被特許人在簽訂特許經(jīng)營合同前是否已經(jīng)明確知曉特許人商標(biāo)未注冊、特許人是否存在明顯的欺詐行為以及涉案商標(biāo)的基本情況等因素進行綜合判斷。因此，從現(xiàn)有判例來看，特許人以未注冊商標(biāo)作為特許經(jīng)營資源開展特許經(jīng)營活動，并不會被當(dāng)然認定為違法。