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一、混淆合同主體與合同履行主體

當(dāng)事人在訴訟中混淆特許經(jīng)營合同主體與合同履行主體之間的關(guān)系問題較為突出，主要存在以下兩種爭議:一是合同款項的給付或者接收主體與合同簽訂主體不一致的情形。市場環(huán)境下，特許人常出于稅收、工商營業(yè)等方面的考量，在簽訂合同時以某一法人為主體，而在接收合同款項時又以另一法人為主體。被特許人也存在給付款項的主體與簽訂合同的主體不一致的情形。對此，司法審查中，合同的履行主體仍應(yīng)以締約主體為準(zhǔn)，僅僅為接收或者給付款項之行為的主體，不宜認(rèn)定為合同履行主體。二是被特許人以個人名義簽訂合同后，合同履行過程中，特許人明確要求被特許人后續(xù)注冊公司并以公司名義進(jìn)行經(jīng)營，且合同履行期間內(nèi)，被特許人均以后續(xù)注冊公司的名義履行相關(guān)合同義務(wù)，三方均未提出異議的，則應(yīng)當(dāng)以承繼了特許經(jīng)營合同權(quán)利義務(wù)的后續(xù)注冊公司為合同主體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、混淆經(jīng)營主體資格的效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定

我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》規(guī)定，從事特許經(jīng)營行為的特許人必須是企業(yè)，企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。在實踐中，部分被特許人是個人而非企業(yè)簽訂特許經(jīng)營合同后引發(fā)糾紛，因該合同違反了上述效力性的強(qiáng)制性規(guī)范，屬于我國《合同法》中因違反法律行政法規(guī)導(dǎo)致合同無效的情況，可以認(rèn)定無效。被特許人在簽訂特許經(jīng)營合同時，應(yīng)當(dāng)審核合同的特許人一方是否為企業(yè)，不能盲目的與個人簽訂特許經(jīng)營合同。在實踐中，常有被特許人以特許人不符合“應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年的規(guī)定”(以下簡稱“兩店一年”)要求確認(rèn)合同無效的情況，因該項規(guī)定屬于行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，故特許人不具備上述條件，并不當(dāng)然導(dǎo)致特許經(jīng)營合同無效。如果特許人以欺詐的手段對“兩店一年”進(jìn)行虛假表示或者故意隱瞞欠缺“兩店一年”的情況導(dǎo)致被特許人做出了錯誤的意思表示，違背了被特許人的真實意思，可要求撤銷合同。

三、混淆虛假商業(yè)宣傳與夸大商業(yè)宣傳

經(jīng)營資源是特許人在特許經(jīng)營活動中最核心的競爭優(yōu)勢。被特許人最關(guān)注的也是特許人的經(jīng)營資源能給自身帶來的經(jīng)濟(jì)收益。但是在特許經(jīng)營合同中，特許人和被特許人在經(jīng)營能力存在巨大的差距。在實踐中，被特許人往往是不具有經(jīng)驗的個人或者由個人成立的法人主體，通過多個案例可以看出，很多被特許人在簽訂合同前并不了解相關(guān)的經(jīng)營資源及經(jīng)驗，其對合同履行的方式、合同履行能夠?qū)崿F(xiàn)的合同目的，絕大部分都只能依賴特許人對其擁有的經(jīng)營資源及經(jīng)驗的介紹，在此過程中部分特許人因存在虛假宣傳而引發(fā)糾紛。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如特許人存在夸大或提供虛假的經(jīng)營資源的情況，足以導(dǎo)致被特許人簽訂特許經(jīng)營合同的，被特許人可以請求撤銷或者依法解除特許經(jīng)營合同。

值得注意的是，虛假宣傳也不能完全等同于我國《合同法》上的欺詐，因其程度及方式不同需要進(jìn)行具體分析。在實踐中，對簽訂合同影響不大的宣傳內(nèi)容、故意夸大收益的可能性方面的虛假宣傳不能認(rèn)定為欺詐。例如，在某餐飲類加盟合同中，特許人在項目的推廣中介紹同款產(chǎn)品在北京繁華商圈的受歡迎程度，并通過北京地區(qū)的市場情況向被特許人進(jìn)行投資預(yù)算分析，故意夸大了未來收益的程度和可能性。后被特許人以相同的價格在某三線城市的大學(xué)城售賣同一款產(chǎn)品，因未綜合考慮消費能力和人流量問題，導(dǎo)致經(jīng)營虧損。上述情況特許人雖存在一定的夸大故意，但是關(guān)于項目的收益問題除了需要聽取特許人對項目的介紹和推廣外，還需結(jié)合自身的經(jīng)營地點、經(jīng)營方式等情況進(jìn)行實地勘察和綜合分析。

對于被特許人來說，任何商業(yè)經(jīng)營都是存在風(fēng)險的，在簽訂合同時，對自己可能遇到的商業(yè)風(fēng)險應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)。如果特許人的虛假宣傳行為足以導(dǎo)致被特許人做出錯誤的意思表示，從而簽訂特許經(jīng)營合同，通常可以認(rèn)定為足以導(dǎo)致合同撤銷的欺詐。例如，將國產(chǎn)品牌宣稱為外國知名品牌，將非注冊商標(biāo)宣傳為注冊商標(biāo)，將質(zhì)量不合格產(chǎn)品宣傳為合格產(chǎn)品等情況，均可以認(rèn)定為欺詐。

四、忽視特許經(jīng)營信息披露的重要性

信息披露制度是解決特許經(jīng)營合同雙方存在明顯的信息不對稱問題的根本手段。我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》及《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》均明確了特許人應(yīng)當(dāng)向被特許人提供的信息。如果因披露的信息內(nèi)容未及時披露致使合同目的無法實現(xiàn)，被特許人可以要求解除合同。但是在實踐中，被特許人因法律意識淡薄，往往會忽略信息披露的重要性。甚至在很多案例中，被特許人表示其根本不知道特許人披露的信息，只是在簽訂合同時被要求在格式合同的相關(guān)披露信息頁面簽名。需要注意的是，特許人披露的信息往往會直接影響被特許人是否做出一個理性的投資決策，故被特許人應(yīng)當(dāng)持有謹(jǐn)慎的態(tài)度，要求特許人披露法律規(guī)定的應(yīng)披露的信息。同時，被特許人還應(yīng)當(dāng)注意后續(xù)信息的披露問題。因在企業(yè)的發(fā)展過程中，部分信息存在不斷更新的情況，建議特許人在與被特許人在簽訂合同前或者履行合同過程中，還應(yīng)明確約定后續(xù)信息披露的時間和方式。

五、忽視格式合同條款約定的權(quán)利義務(wù)對等性

通常情況下，被特許人對合同的理解為，特許人應(yīng)通過履行合同義務(wù)使其投資成功，而特許人則在合同約定中僅約定自己的履約行為而不對履約結(jié)果做出承諾，因此在不同經(jīng)營內(nèi)容的特許經(jīng)營合同中，特許人制定的合同內(nèi)容對其義務(wù)的設(shè)定，往往具有不承擔(dān)失敗結(jié)果的特定表述，即類似“我做了合同約定我該做的，是不是成功與我無關(guān)”的內(nèi)容。例如，在某教育類特許經(jīng)營合同中，有約定如下內(nèi)容:“特許人通過派遣校長的方式幫助被特許人招生，并承諾一段時間內(nèi)招夠一定數(shù)額的生源，但如果招不夠，特許方將繼續(xù)派遣校長幫助經(jīng)營，而經(jīng)營成本包括房租、校長工資等成本均由被特許方承擔(dān)”這類約定明確的內(nèi)容，系帶有明顯的富有經(jīng)營經(jīng)驗的一方規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險的約定，減輕自己的責(zé)任。而被特許人在簽訂合同時因缺乏經(jīng)營經(jīng)驗，不能對這種約定可能帶來的風(fēng)險有足夠的預(yù)測。實踐中，被特許人就是因為在原定的期限內(nèi)未能達(dá)到合同預(yù)期的收益，亦沒有能力繼續(xù)投入成本而不得不解除合同，故這類約定應(yīng)屬顯失公平的條款，應(yīng)被撤銷。另，對有些對權(quán)利義務(wù)約定不明的條款，亦應(yīng)作出對特許人不利的解釋。

六、雙方對合同義務(wù)界定不清、理解不一

在特許經(jīng)營合同中，特許人的合同義務(wù)以及被特許人的合同權(quán)利多為合同內(nèi)容的重點，也是容易引發(fā)糾紛的內(nèi)容。特許人的合同義務(wù)多為對被特許人經(jīng)營行為的指導(dǎo)，指導(dǎo)內(nèi)容多在特許經(jīng)營合同中以及業(yè)務(wù)指導(dǎo)手冊中進(jìn)行逐一列明，特許人基于其經(jīng)營資源以及運營經(jīng)驗，其形成的指導(dǎo)內(nèi)容多具有一定的體系化，加之地域不同而產(chǎn)業(yè)差異之處，由此合同中關(guān)于特許人指導(dǎo)內(nèi)容的約定多具有一定的程式化表述，多采用“必要協(xié)助”“技術(shù)支持”“協(xié)助籌備”等表述方式，表述內(nèi)容涵蓋內(nèi)容多范圍廣，但缺乏具體內(nèi)容以及可操作性，且也存在一定的模糊空間。由此，在特許經(jīng)營合同的履行過程中雙方對特許人義務(wù)的履行內(nèi)容產(chǎn)生不同理解由此引發(fā)糾紛。特許人與被特許人關(guān)于合同義務(wù)的理解不一在實踐中主要體現(xiàn)為以下情形:

1.關(guān)于弱化風(fēng)險，保證收回成本和盈利

一般情況下，特許人為說服被特許人簽訂合同，會對經(jīng)營風(fēng)險避而不談，對合同收益給予一定的夸張宣傳，使被特許人相信經(jīng)營效益可以得到保證，并在履行合同時代入此要求，一旦不符合即有解除合同的想法。簽約時的常見允諾多針對收回成本和實現(xiàn)盈利的時間，上述內(nèi)容一般在合同中并不體現(xiàn)，被特許人越來越多在訴訟中提供了簽約前承諾內(nèi)容以及后期追問對方解釋的錄音材料。

2.關(guān)于特許人給予支持的程度

基本情況同上，特許人多在簽約前表示給予全方位支持，使很多被特許人認(rèn)為可以由對方派人支持，自己不懂就問，而在實際操作過程中發(fā)現(xiàn)實際情況并非如此，遂認(rèn)為對方違約，不愿繼續(xù)履行合同。

3.關(guān)于權(quán)益金的支付

由被特許人以每月收入(或扣除成本)的百分比向特許人交付，主要體現(xiàn)在教育類加盟項目。因教育類項目最初大量收取年費或多次費用，成本尚未體現(xiàn)，故在履行一段時間后，被特許人發(fā)現(xiàn)后面需要銷課的費用較高，該約定存在問題，一般采用的解決方法是終止交付，遂產(chǎn)生糾紛。

七、對合同履行與變更情況缺乏取證意識

特許經(jīng)營合同履行之初特許人對被特許人經(jīng)營業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)是特許經(jīng)營合同履行過程中的關(guān)鍵內(nèi)容，這也在很大程度上決定了被特許人是否能夠順利開展特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，特許人多在簽約前表示給予全方位支持以利于簽約，但在履行時因人員交接、雙方溝通等問題，并未達(dá)到被特許人希望得到的指導(dǎo)和扶助。此外，經(jīng)常發(fā)生支持人員也是新手，到庭作證時明顯不具備完善的指導(dǎo)能力，或因工資、差旅費的承擔(dān)問題發(fā)生糾紛。另外合同約定此項內(nèi)容時，雖然列明較為簡易，但讓被特許人簽字時表格很簡單，經(jīng)常在不明就里的情況下就同意簽字。

當(dāng)然，特許人對被特許人前期的業(yè)務(wù)指導(dǎo)多以培訓(xùn)或前往被特許人經(jīng)營場所實地指導(dǎo)的方式進(jìn)行。在業(yè)務(wù)培訓(xùn)過程中，特許人向被特許人傳授的多為經(jīng)營過程中共性的業(yè)務(wù)技巧。在實地指導(dǎo)過程中，特許人多委派具有經(jīng)驗的工作人員作為業(yè)務(wù)主管直接參與經(jīng)營，特許經(jīng)營合同糾紛中，被特許人亦多以特許人在實地指導(dǎo)過程中未盡到經(jīng)營前期的指導(dǎo)義務(wù)為由，主張造成被特許人無法順利開展業(yè)務(wù)為由，要求解除合同并由特許人承擔(dān)違約責(zé)任。在該種情況下，特許人實地指導(dǎo)過程中所開展指導(dǎo)工作的內(nèi)容、開展情況以及成效情況是關(guān)于特許人指導(dǎo)義務(wù)履行情況的最直接證據(jù)。而在多數(shù)特許經(jīng)營合同糾紛中，雙方均缺乏該方面的證據(jù)，由此造成關(guān)于義務(wù)履行情況的基本事實難以查清，無法判斷義務(wù)履行的具體情況。

此外，特許經(jīng)營合同中，被特許人利用特許人的經(jīng)營資源開展自身的經(jīng)營活動，經(jīng)營活動開展過程中難免會因為地域特點、經(jīng)營環(huán)境等因素出現(xiàn)問題，由此在特許經(jīng)營合同的履行過程中被特許人根據(jù)其自身情況會與特許人溝通變更合同中的部分內(nèi)容。實踐中，被特許人多為個人，其法律意識以及能力均較弱，多以電話、短信、微信或者電子郵件的方式與被特許人工作人員溝通，溝通確認(rèn)后出于各種原因未以書面的方式確認(rèn)變更內(nèi)容，一旦糾紛發(fā)生后被特許人多面臨舉證困難的問題，面臨較大的法律風(fēng)險。

八、忽視第三方預(yù)付金退還責(zé)任的明確約定

在第三方事先交納預(yù)付金的特許經(jīng)營領(lǐng)域，特許經(jīng)營合同關(guān)系的處理不僅僅涉及特許人與被特許人之間的利益關(guān)系，還涉及眾多事先交納預(yù)付款的第三方利益問題，例如，在教育服務(wù)領(lǐng)域、美容保健領(lǐng)域、游樂服務(wù)領(lǐng)域等都存在顧客提前支付預(yù)付金的情形。一旦特許人與被特許人之間發(fā)生特許經(jīng)營合同終止或解除的情形，就涉及第三方預(yù)付金退還責(zé)任的問題。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，涉及第三方交納預(yù)付款的特許經(jīng)營合同關(guān)系中，雙方主要是針對彼此的利益安排作出了明確約定，對涉及第三方預(yù)付款的收取、管理及退還等利益安排很少作出明確約定，責(zé)任不清，就會導(dǎo)致特許人與被特許人在面臨退還責(zé)任時相互推諉的情形。

以教育服務(wù)特許經(jīng)營案件為例，家長給子女購買課程一般不是單次購買，而是購買一個階段的課程，或者幾種課程，在初期優(yōu)惠打折時尤其容易打包購買，可能動輒上萬元。在合同解除時，此類款項的退還應(yīng)主要是被特許人的義務(wù)，但很多介入較深的特許人在合作前期已經(jīng)按照每月營收收取了一定的百分比的利潤，退還時如何計算應(yīng)退還的款項非常混亂，因銷課亦需要一定成本，如已經(jīng)有部分課程已經(jīng)完成，計算更為復(fù)雜，這導(dǎo)致特許人與被特許人都相互推諉自己應(yīng)承擔(dān)的退還責(zé)任，不利于第三方預(yù)付款人利益的保護(hù)。

九、忽視后合同義務(wù)及競業(yè)禁止義務(wù)的明確約定

特許經(jīng)營合同中，特許人將其經(jīng)營資源授權(quán)被特許人使用，并以此開展經(jīng)營獲得收益，該過程中被特許人不僅掌握了特許人的經(jīng)營資源，還可能會接觸并知悉特許人的商業(yè)秘密。在訂立特許經(jīng)營合同中，特許人一般會根據(jù)其經(jīng)營資源的特點，對被特許人在合同履行過程中以及在合同終止后應(yīng)當(dāng)盡到的保密義務(wù)予以約定。也有部分特許經(jīng)營合同中，特許人對被特許人在合同終止后是否能夠在一定的時間內(nèi)從事同類型的特許經(jīng)營活動作出限制。作為特許人出于維護(hù)其經(jīng)營資源的角度，可以對被特許人作出保密義務(wù)的約定以及后續(xù)從業(yè)的限制，但該種約定和限制應(yīng)當(dāng)限定于一定的合理范圍之內(nèi)。被特許人亦應(yīng)當(dāng)遵守特許經(jīng)營合同的約定，在合同終止后如約履行相關(guān)合同義務(wù)，否則將承當(dāng)相應(yīng)的違約責(zé)任。

此外，特許經(jīng)營中的競業(yè)禁止并非法定義務(wù)，屬于約定義務(wù)，一般表現(xiàn)為被特許人在合同期內(nèi)和合同終止后的一定時間內(nèi)不得從事相同或類似的經(jīng)營活動。其存在的合理性在于保護(hù)特許人獨有的經(jīng)營管理模式等商業(yè)秘密，但也與被特許人的利益存在著沖突，因此與一般常見的企業(yè)高管離職后競業(yè)禁止的法定義務(wù)存在較大區(qū)別。但是，在特許經(jīng)營合同中卻很少明確約定競業(yè)禁止義務(wù)與競業(yè)禁止補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)問題，導(dǎo)致雙方在后合同義務(wù)履行階段發(fā)生諸多爭議。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)以下主要問題:第一，沒有必要約定競業(yè)禁止的行業(yè)卻約定競業(yè)禁止條款。例如，在餐飲和零售行業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營合同中約定競業(yè)禁止條款，因部分餐飲類加盟店面技術(shù)含量不高，客戶大眾化，加盟取得的優(yōu)勢主要在于品牌效應(yīng)，所以沒有訂立競業(yè)禁止的必要。第二，競業(yè)禁止期限約定過長。在技術(shù)含量和基于經(jīng)營培訓(xùn)獲得經(jīng)營能力占較大比例的項目中，規(guī)定的競業(yè)禁止期限，一般不宜超過兩年，但有的競業(yè)禁止期限卻不合理地約定三至五年。第三，競業(yè)禁止地域限制過寬。對于有必要約定地域限制的特許經(jīng)營領(lǐng)域，其范圍一般應(yīng)以加盟時約定的區(qū)域為限，不宜過于寬泛，但有的競業(yè)禁止卻超出了加盟約定的區(qū)域或特許人自己劃定的單一營業(yè)區(qū)域。第四，未約定競業(yè)禁止補(bǔ)償金或約定不明。在特許經(jīng)營合同中約定競業(yè)禁止補(bǔ)償金的情形很少，被特許人對格式合同中的此類條款也并不真正了解其含義。考慮到被特許人在合同結(jié)束后的正常經(jīng)營活動，應(yīng)對補(bǔ)償金有明確要求，如果特許人未在特許經(jīng)營合同中給予競業(yè)禁止期內(nèi)的相應(yīng)補(bǔ)償金，應(yīng)向法院申請確認(rèn)該競業(yè)禁止約定條款無效。

當(dāng)然，調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，有教育類加盟結(jié)束后繼續(xù)使用合同期限內(nèi)取得的經(jīng)營模式等商業(yè)秘密，在原址原地保留原生源繼續(xù)經(jīng)營。被特許人雖未繼續(xù)使用品牌，但對特許人在合同履行完畢后的繼續(xù)授權(quán)利益有較大影響，對此種情況應(yīng)考慮其行為具有不正當(dāng)競爭的性質(zhì)，可通過合同中的競業(yè)禁止條款予以限制。